לפעמים מתגלה הדבר שנים אחרי שהתיק הועבר לעורך דין: התביעה לא הוגשה לפני חלוף תקופת ההתיישנות, והדלת לבית המשפט נסגרה. הזכות המהותית לא נעלמה לשום מקום, אבל אין עוד הליך שבו אפשר לברר אותה, והסיבה אינה מה שקרה באירוע המקורי אלא מה שלא נעשה אחריו. השאלה הראשונה שנשאלת היא אם אפשר לתבוע את עורך הדין, והשאלה השנייה, החשובה יותר, היא מה בדיוק יהיה צריך להוכיח.
בניהול הליך משפטי עורך דין מתחייב להשתדלות ולא לתוצאה, ולכן חלק גדול מן התביעות נגד עורכי דין בשל אופן ניהול המשפט נדחה. ההחלטה אילו שאלות לשאול בחקירה נגדית, אילו עדים לזמן ואיזו טענה משפטית להעלות היא החלטה מקצועית, ובית המשפט בוחן אותה לפי מה שהיה ידוע באותו רגע ולא בחוכמה שבדיעבד. טעות בשיקול דעת, גם כשהתברר שהייתה שגויה, אינה בהכרח רשלנות.
החמצת מועד ההתיישנות היא המקרה השונה. אין בה שיקול דעת ואין לה חלופה סבירה: תביעה מוגשת לפני חלוף המועד או שאינה מוגשת. התוצאה בינארית, וזו הסיבה שזו הקבוצה שבה תביעות רשלנות נגד עורכי דין מתקבלות בשיעור הגבוה ביותר. אותו היגיון חל על אי ביצוע פעולה שמועדה קבוע בדין או בצו שיפוטי מפורש, שנבדלת מטעות במקום שבו הדין אינו קובע הוראה כלל.
עורך דין אינו חייב לרוץ אחרי לקוח שנעלם, אבל הוא חייב להזהיר אותו אזהרה סבירה מפני המועד המתקרב. אזהרה כללית בנוסח "כדאי לא להתמהמה" אינה ממלאת את החובה. הפסיקה מצפה שהלקוח יידע את המועד המדויק, בפרט כשהטיפול מסתיים או כשעורך הדין מפסיק את הייצוג, ועדיף שהדבר ייעשה בכתב. החובה מתחדדת כשחלה תקופת התיישנות מיוחדת וקצרה, כמו בתביעה על פי פוליסת ביטוח, שבה תקופת ההתיישנות היא ככלל שלוש שנים בלבד, משום שלקוח שאינו משפטן אינו יכול לדעת את המועד בעצמו. בדיקה ראשונה ופשוטה היא לעבור על כל ההתכתבות ולראות אם מישהו אמר לכם תאריך.
כאן מתחיל הקושי, ועליו נופלות תביעות רבות. העובדה שהמועד הוחמץ אינה מספיקה כדי לזכות בפיצוי. על התובע להוכיח שאלמלא המחדל היה זוכה בהליך המקורי, וההוכחה נעשית בדרך של שחזור ההליך שלא התקיים, שיטה המכונה משפט בתוך משפט. בית המשפט שדן בתביעת הרשלנות נכנס לנעלי המותב שלא שמע את התיק מעולם ומעריך כיצד היה מכריע בו. הנטל על התובע, ורמת ההוכחה הנדרשת היא סיכויים העולים על מחצית.
לכך מצטרף תנאי שנשכח לעתים. גם תביעה שהייתה מתקבלת אינה שווה כסף אם לא היה אפשר לגבות את פסק הדין, ולכן יש להראות גם שהנתבע המקורי היה בר פירעון. בכיוון ההפוך, כשהמחדל עצמו הוא שגרם לכך שהראיות התיישנו, המסמכים אבדו וזיכרון העדים עומעם, יש פסיקה שהעבירה את הנטל אל עורך הדין להראות שהתוצאה לא הייתה משתנה, ובמיוחד כשהוא השתהה עד הימים האחרונים שלפני חלוף המועד.
לא בכל מקרה השחזור אפשרי. כשחלפו שנים רבות, כשהחומר אינו בידי אף אחד, או כשהשאלה אינה מה בית המשפט היה פוסק אלא מה הלקוח עצמו היה עושה, למשל אם היה מגיש ערעור בכלל, שחזור ההליך אינו מספק תשובה. במצבים האלה נדונה בפסיקה תורת אובדן הסיכויים, שלפיה לסיכוי שאבד יש ערך כספי בפני עצמו גם כשאינו עולה על מחצית. היישום שלה בישראל בתביעות נגד עורכי דין מועט ומהוסס, ובית המשפט העליון נוהג זהירות בהרחבת הפיצוי ההסתברותי מעבר לתחום הרשלנות הרפואית.
נקודה שקל לפספס היא שגם כשהקשר הסיבתי לא הוכח, אין פירוש הדבר שלא נגרם נזק כלל. שלילת יומו של אדם בבית המשפט ועגמת הנפש שבאה איתה הוכרו בפסיקה כנזק העומד ברשות עצמו, ונפסקו בגינו פיצויים גם בתיקים שבהם הנזק הממוני לא הוכח. במקרים שבהם עורך הדין לא ביצע כלל את הפעולה שנשכר לה ולא נפסק פיצוי נזיקי, יכולה לעמוד בנוסף דרישה להשבת שכר הטרחה ששולם.
ההגנה השכיחה אינה הכחשת המחדל אלא תקיפת הקשר הסיבתי, כלומר הטענה שהתביעה המקורית הייתה נדחית בכל מקרה או שלא היה ממי לגבות. ההגנה השכיחה הבאה היא אשם תורם של הלקוח, והיא מצליחה לא מעט. ניתוק קשר עם עורך הדין, עיכוב בהמצאת מסמכים שנדרשו ואי מסירת עובדות מהותיות הוכרו כאשם תורם בשיעורים שנעו בדרך כלל בין עשרים לשלושים אחוזים, והם מפחיתים את הפיצוי ואינם שוללים אותו.
שאלה נפרדת לחלוטין, ולא פחות דחופה, היא ההתיישנות של התביעה נגד עורך הדין עצמו. גם לה יש מועד, והשאלה ממתי הוא נמנה, מיום המחדל או מיום שבו התגלה הנזק, מורכבת ותלויה בנסיבות. למי שגילה את הבעיה רק עכשיו, הזמן אינו עובד לטובתו.
בדיקה מקדמית של תיק כזה בוחנת אם המחדל מוכח, אם להליך המקורי היה סיכוי אמיתי, ואם הנתבע המקורי היה בר פירעון. כדי לעשות אותה נדרשים התיק שבידי עורך הדין, ההתכתבות המלאה ומסמכי ההליך המקורי, ובכלל זה ההחלטה שדחתה את התביעה מחמת התיישנות אם ניתנה. התוצאה נגזרת מאותם רכיבים ולא מעצם המחדל, ולכן אין לה תשובה אחידה מראש. אם זה מצבכם, כיצד מגישים תביעה נגד עורך דין מתאר את סדר הפעולות, ובדיקה ראשונית של התיק אפשרית בפנייה למשרד.
החמצת מועד ההתיישנות היא אחד המחדלים הברורים ביותר, משום שאין בה שיקול דעת מקצועי: תביעה מוגשת במועד או שאינה מוגשת. עצם המחדל אינו מספיק כדי לקבל פיצוי, ועל התובע להוכיח גם שהיה זוכה בהליך המקורי ושניתן היה לגבות את פסק הדין.
כן. בית המשפט משחזר את ההליך שלא התקיים, בשיטה המכונה משפט בתוך משפט, ובוחן אם היו לתביעה המקורית סיכויים העולים על מחצית. כשהמחדל עצמו הוא שגרם לאבדן הראיות, יש פסיקה שהעבירה את הנטל אל עורך הדין להראות שהתוצאה לא הייתה משתנה.
במצב כזה נדונה בפסיקה תורת אובדן הסיכויים, שלפיה לסיכוי שאבד יש ערך כספי בפני עצמו גם כשאינו עולה על מחצית. היישום שלה בתביעות נגד עורכי דין בישראל מועט. בנוסף, גם כשהקשר הסיבתי לא הוכח, שלילת יומו של אדם בבית המשפט הוכרה בפסיקה כנזק שעומד ברשות עצמו.
אשם תורם מפחית את הפיצוי ואינו שולל אותו. ניתוק קשר, עיכוב בהמצאת מסמכים ואי מסירת עובדות מהותיות הוכרו כאשם תורם בשיעורים שנעו בדרך כלל בין עשרים לשלושים אחוזים. מנגד, עורך דין אינו פטור מחובת האזהרה רק מפני שהלקוח השתהה, ואזהרה כללית אינה מספיקה.
HAND MADE BY
